一、问题由来

在准备一份一家韩国公司作为转让方和一家中国公司作为受让方的技术转让合同过程中，由于所转让的技术涉及中国、韩国、日本等多国的专利，我们在考虑是否仅需约定一个技术转让的总价款，还是既需要约定总价款又需要约定转让中国专利所对应的价款。主要原因是不确定在韩国公司转让外国专利给中国公司时，是否需要向中国承担所得税。如果该问题的答案是否定的，则有必要约定清楚转让中国专利所对应的价款，以助于向税务机关做相关解释，即韩国公司仅对于转让中国专利的该部分价款有义务向中国税务机关承担所得税。因此，下文将探讨韩国公司转让外国专利给中国公司时，是否需要向中国缴纳所得税的问题。

二、法规分析

《中华人民共和国企业所得税法(2018修正)》（“《企业所得税法》”）第3条第3款规定：“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”韩国公司一般属于非居民企业。至此，题述问题可以进一步缩小为韩国公司转让外国专利给中国公司所取得的收入是否属于来源于中国境内的所得。

《中华人民共和国企业所得税法实施条例(2019修正)》（下称“《企业所得税法实施条例》”）第7条专门规定了判断所得系来源于境内还是境外的判断标准，该条规定：“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：（一）销售货物所得，按照交易活动发生地确定；（二）提供劳务所得，按照劳务发生地确定；（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；（四）股息、红利等权益性投资所得，按照分配所得的企业所在地确定；（五）利息所得、租金所得、特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定；（六）其他所得，由国务院财政、税务主管部门确定。”此时出现的问题是，转让专利所得属于上述规定中的“转让财产所得”，还是“特许权使用费所得”，抑或属于“其他所得”。

根据《企业所得税法实施条例》第20条第1款“企业所得税法第六条第（七）项所称特许权使用费收入，是指企业提供专利权、非专利技术、商标权、著作权以及其他特许权的使用权取得的收入”，我们认为，如果是韩国公司将一项专利许可给中国公司使用，则属于“特许权使用费所得”，由于负担、支付所得的企业即中国公司所在地是中国，故韩国公司因许可专利所取得的收入属于来源于中国境内的所得，并需要向中国税务机关缴纳所得税（暂且不论代扣代缴的问题，此处主要讨论是否属于纳税义务人的问题）。但专利转让不同于专利许可，前者转让了专利所有权，后者授予被许可方一定期限内的专利使用权，我们认为判断专利转让的所得是否来源于中国境内的标准不同于判断专利许可的所得是否来源于中国境内的标准。

《企业所得税法实施条例》第16条规定：“企业所得税法第六条第（三）项所称转让财产收入，是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。”由此推知，转让无形资产（包括转让专利）属于税法意义上的“转让财产”。但《企业所得税法实施条例》第7条第3项又没有将各类财产转让进行穷尽式列举，只是提到了不动产、动产和权益性投资资产，也没有对题述问题给出直接答案。

三、咨询答复

我们匿名咨询了某地税务机关，其答复，在判断转让专利所得的收入来源地时，将其视同转让动产。根据《所得税法实施条例》第7条第3项，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定。由于转让专利的企业所在地为韩国，故其转让专利所得不属于来源于中国境内的所得。因此，该税务机关的结论是，韩国公司没有义务就其向中国公司转让的位于中国之外的专利向中国税务机关承担所得税。

但我们没有找到佐证上述税务机关答复的直接法律依据。我们也有检索到与上述咨询答复观点相关的意见。建议碰到跨境转让知识产权的业务的税务问题时，与相关主管税务部门做进一步沟通和确认。

四、结语

考虑到知识产权的属地性特征，结合税务机关的咨询答复，我们倾向于认为韩国公司向中国公司转让韩国专利的所得不属于来源于中国境内的所得，韩国公司无需为此向中国税务机关承担所得税。

另外，我们所准备的技术转让合同文本中，还涉及韩国公司为中国公司在中国境内提供技术服务。该等技术服务费属于劳务所得，且劳务发生地位于中国，故韩国公司取得的技术服务费属于来源于中国境内的所得，韩国公司也就负有义务向中国税务机关承担相应的所得税。

准备跨境技术转让合同需注意的事项有很多，涉税问题只是其中一个但又是不容忽视的一个。