混淆理论
与著作权法和专利法有所不同，商标法不仅要维护商标权人凝集在商标中的商誉，还要保护消费者的利益。为此，商标法要保证商标权人能够排他性地使用商标识别自己商品或服务的来源，以及消费者能够通过商标将商品或服务与其提供者正确地联系在一起；以充分实现商标的识别功能和品质保障功能。如果在同一市场上，使用同一或近似商标的相同或类似商品或服务来源于完全没有联系的两个经营者，导致消费者对商品或服务的来源产生了混淆，则商标就失去了其应有的作用。
因此，传统商标立法的核心就是要防止消费者对商品或服务的来源发生混淆：一切未经许可在相同或类似商品或服务上直接使用他人商标，导致消费者可能产生混淆的行为即构成对他人商标权的直接侵权；相反，即使在相同商品或服务上使用了与他人商标相同的标志，只要不会导致消费者的混淆，就不构成对商标权的侵权。
由此可见，可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。不可能导致混淆的行为对于商标权人不会造成商标法所承认的损害。正因为如此，绝大多数国家的商标立法都规定：在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标都必须以“导致混淆的可能”作为构成直接侵犯商标权的条件。
例如，《欧盟指令》及《欧盟商标条例均将“可能导致公众混淆”作为在同类商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标和在类似商品上使用近似商标构成商标侵权的必要条件。对于在相同商品上使用相同商标的行为，有的国家仍然将“可能导致混淆”明确规定为构成商标侵权的前提条件。
如美国《兰姆法》规定：在商业活动中，任何未经许可将复制、伪造、抄袭或仿冒的他人注册商标标识用于对商品或服务进行销售、推销或广告宣传的行为，只有可能导致混淆、误认或欺骗，才可构成对注册商标权的“直接侵权”。美国法院甚至强调：即使被告使用的商标与原告的商标完全相同，也有可能不构成侵权，法院必须在综合考虑所有与商标侵权有关的要素之后才能作出判断。如原、被告双方产品的销售渠道显著不同，以至于公众不太可能将被告的产品误认为是原告的产品，则不能认定商标侵权。
有些国家的商标法并没有将“导致混淆的可能”作为“在同种商品上使用相同商标”构成商标直接侵权的前提，但这只是因为立法者认为这种行为应当会导致消费者的混淆，这一默认的结论是无须商标权人再加以证明的。
TRIPs协定第16条非常明确地规定：
“导致混淆的可能性”是商标注册人阻止他人未经许可，在贸易过程中对于与已注册商标的商品或服务相同或类似的商品或服务使用相同或近似标志的前提。需要说明的是，在对相同商品或服务使用相同标志的情况下，也只能“推定”存在混淆的可能性。
换言之，即使他人未经许可在注册商标指定的商品或服务上使用该注册商标，也只能“推定”有导致混淆的可能性，而非“必然”导致混淆；而且既然是“推定”，就可以用证据推翻。
我国于2013年修订《商标法》时，参照国际条约和各国的普遍做法，终于在侵权认定中纳入了“导致混淆”的条件。
《商标法》第57条规定：
有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
（2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
这就使混淆理论在立法中得到了明确体现。需要指出的是，虽然我国《商标法》与《欧盟指令》及《欧盟商标条例》一样，对于“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”的行为（一些国家将其称为“双重相同”)，没有将“容易导致混淆”作为构成侵权的条件，但这是由于在“双重相同”的情况下，混淆一般自然会发生，立法者觉得无须再规定“导致混淆”的条件。但在某些特殊情况下，“双重相同”并不会导致混淆，此时仍然应当坚持混淆理论，不能认定侵权。
需要强调的是，只要对商标的使用足以导致消费者“可能”对商品或服务来源产生混淆，就可构成直接侵权，商标权人并不需要证明有消费者实际发生了混淆。但“实际混淆”的证据能够在商标侵权诉讼中为商标权人胜诉提供有力的帮助。
混淆种类
01直接混淆与间接混淆商标法意义上的混淆，特指消费者对商品或服务来源的误认。根据混淆对象的不同，混淆可分为直接混淆和间接混淆。
直接混淆是指使用特定商标的某商品或服务实际上来源于经营者乙，而消费者误以为其来源于与乙没有控制、许可或赞助等关系的经营者甲，即消费者未能通过商标正确地将来源于不同经营者的商品或服务区分开。大多数未经许可使用商标的行为都会导致消费者产生直接混淆的可能。而多数经营者未经许可使用他人商标都是为了搭商标权人的“便车”，导致消费者误将自己提供的商品或服务认为是商标权人的商品或服务而加以购买。
间接混淆是指使用特定商标的某商品或服务由经营者乙提供，与经营者甲并无任何关系，而消费者误以为经营者甲与经营者乙之间存在着控制、许可或赞助等关联关系。美国《反不正当竞争法重述（第三次）》第二十节就将导致消费者误认为被告的企业与商标权人的企业之间有任何联系，或被告的商品或服务是由商标权人赞助、检验或许可的行为界定为商标侵权。
例如，当消费者同时看到“宝马汽车特约维修”和宝马汽车的图形商标时，并不会认为汽车维修服务是宝马汽车制造商自己提供的，但可能以为是宝马汽车制造商授权提供的，从而对其维修服务的品质产生信赖并前去维修宝马汽车。如果该维修服务提供者与宝马汽车商标的权利人实际上并无关系，其未经许可使用商标的行为就容易导致消费者产生间接混淆。
02售中、售前与售后混淆
按照混淆发生的时间，可分为售中混淆、售前混淆与售后混淆。
混淆中最为常见的是售中混淆，即消费者在作出购买决定时对商品或服务来源产生的混淆。但混淆发生的时间点也可能在此之前或之后，由此形成售前或售后混淆。
售前混淆，又称“最初兴趣混淆”(initial interest confusion)，是指消费者最初对商品或服务的来源产生了混淆，但在实际作出购买决定时没有发生混淆。
例如，使用与他人商标相似的标志作为商店的名称会将不少消费者吸引过来。即使在商店之内经营者使用另一些标志使消费者能够意识到这并非是出售商标权人商品的商店或与之有关联的商店，但许多消费者会产生“既然来了，就买点东西”的心理。这种做法实际上是利用了商标权人的商业信誉为自己牟取利益。商标权人不仅因此可能失去一部分客源，而且如果标有该商标的商品质量低劣，还可能由此损害商标权人的商业信誉。因为消费者虽然能够意识到这并非商标权人的过错，但毕竟自己是基于对商标的信赖才误入商店的，因此可能或多或少地迁怒于商标权人。
售后混淆是指实际作出购买决定的消费者并没有对商品的来源产生混淆，但此名消费者在此后使用商品的过程中使其他人产生了混淆。售后混淆往往发生在使用知名商标的商品上。
例如，某些小商品市场出售假名牌早已是众人皆知的事实，假冒的“劳力士”手表仅售几百元，为真货的几十分之一。消费者前往购物时对此也心知肚明，只希望以低廉的价格购回貌似真品的假“劳力士”表。因此，消费者在购物时并没有对所购假货的来源产生任何混淆。但是，在他们实际使用这些假“劳力士”表的过程中，使他人对表的来源产生了混淆，误以为这是真品。这种混淆对商标权人产生的损害也不容小视。
不难想象，如果仿冒某一知名品牌的假货满天飞，那些花大价钱购得真品的人便无法通过对真品的使用和展示获得其原本期望的尊重和喝彩，知名商标所特有的彰显使用者身份和地位的功能便无法得以实现。这将导致原先愿意出高价购买这一知名品牌商品的消费者放弃购买。
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