采用相同或者近似的外观设计
 
       只有在与外观设计专利产品相同后者相近种类上采用与授权外观设计相同或近似的外观设计，才会落入外观设计专利权的保护范围。
 
       这里的“相同”是指被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异；“近似”是指在整体视觉效果上无实质性差异。
 
       由于外观设计是为了增加产品的美感，激起消费者的购买欲望，因而对于是否“相同或近似”，应该以一般消费者的知识水平和认知能力为准，对外观设计的整体视觉效果进行总是判断。同时，还需要注意以下的几点：
 
      （一）整体视觉效果起着决定性作用
 
       产品外观是作为一个整体吸引消费者眼球的，产品在外观设计方面的微细差异通常不会引起消费者的注意，但整体的视觉效果差异却是巨大的。或者也有可能产品的局部设计有一定差异，但是整体效果相近的情况。这时候的前者不构成“近似”，后者构成“近似”。
 

 
      （二）功能性设计和无法进行外部观察的特征不应被纳入考虑范围
 
       由于外观设计不同于发明和实用新型，后者是技术方案，前者则是具有美感的工业产品外观设计。而我国对外观设计专利的申请并不进行实质性审查，就导致了实务中有一些功能仅仅只是由功能限定的外观设计也被授予了专利权，
 
       此时，任何人都可以请求宣告该外观设计专利权无效。如果发生了侵权纠纷事件，对于主要由技术功能决定的设计特征，不应在对比被控侵权产品中的外观设计和授权外观设计时将其纳入考虑范围。
 
       同时，在他人利用该外观设计中的技术功能制造其他产品的，其行为也不构成侵权行为。最高人民法院对此作出规定：“将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第11条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外”。
 
      由于外观设计专利针对的是“外观”，所以那些不能通过观察产品的外部而出现的特征，比如产品的材料、内部结构...等等，都不能被纳入考虑范围。
 
        应考虑设计空间的大小
 
      受一些产品的结构、功能和使用习惯等因素制约，在现有产品外观的基础上进行大幅变化的可能性不大，也就是外观的设计空间相对较小，设计者能作出的创新贡献也小。消费者也习惯于在外观近似的同类产品中进行仔细分辨，因此容易注意到不同外观设计之间较小的区别。
 
      在这种情况下，如果在先外观设计已经获得了专利权，他人采用的外观设计只要与之有一定程度的区别，构成侵权的可能性就不大。
 
      相反在该外观设计获得专利权的情况下，如果他人在相同后相近种类产品上采用了与之只有较小区别的外观设计，那么这样消费者就容易产生混淆，此时构成的侵权的可能性就较大。

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