在对外观设计专利进行无效宣告审查时，将被审查的专利称为“涉案专利”，与涉案专利要求保护的产品的外观设计进行比较的设计称为“对比设计”。根据《专利法》第二十三条项的规定授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。其中，“不属于现有设计”是指在现有设计中，既没有与涉案专利相同的外观设计，也没有与涉案专利实质相同的专利。那么，如何判断外观设计相同或者实质相同呢？
一、如何判断外观设计相同？
判断外观设计相同，首先需要涉案专利与对比设计是相同种类产品的外观设计，并且涉案专利的全部外观设计要素（包括形状、图案和色彩）与对比设计的相应设计要素相同。如果两者属于相同种类产品的外观设计，且构成外观设计的要素也全部相同，则可以认定两者属于相同的外观设计。
在确定产品的种类时，应当以产品的用途是否相同为准，然后可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置进行判断。例如，雨伞和雨衣都可以用于挡雨，两者属于相同种类的产品。
另外，如果涉案专利与对比设计仅属于常用材料的替换，或者仅存在产品功能、内部结构、技术性能或者尺寸的不同，而未导致产品外观设计的变化，则涉案专利和对比设计属于相同的外观设计。比如汤匙和茶匙，前者是指金属做的勺子，液体容量大约在5毫升；后者是指陶瓷做的勺子，液体容量大约在15毫升。虽然两者的材质和容量（尺寸）均不相同，但是属于相同用途的勺子，所以汤匙和茶匙属于相同种类的产品。
二、如何判断外观设计实质相同？
外观设计实质相同的判断仅限于相同或相近种类的产品外观设计。其中，相近种类的产品是指用途相近的产品，如门帘和屏风的用途是相近的，两者属于相近种类的产品。值得注意的是，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则两者也属于相近种类的产品，如算盘和计算器都具有数字计算的功能，两者属于相近种类的产品。
如果一般消费者经过对涉案专利与对比设计的整体观察可以看出，二者的区别仅属于下列情形，则涉案专利与对比设计实质相同：
（一）其区别在于施以一般注意力不能察觉到的局部的细微差异，如百叶窗的外观设计仅有具体叶片数不同；
（二）其区别在于使用时不容易看到或者看不到的部位，但有证据表明在不容易看到部位的特定设计对于一般消费者能够产生引人瞩目的视觉效果的情况除外；
（三）其区别在于将某一设计要素整体置换为该类产品的惯常设计的相应设计要素，如将带有图案和色彩的饼干桶的形状由正方体置换为长方体；
（四）其区别在于将对比设计作为设计单元按照该种类产品的常规排列方式作重复排列或者将其排列的数量作增减变化，如将影院座椅成排重复排列或者将其成排座椅的数量作增减；
（五）其区别在于互为镜像对称。
对于产品种类不相同也不相近的外观设计，不进行涉案专利与对比设计是否实质相同的比较和判断，即可认定涉案专利与对比设计不构成实质相同，如毛巾和地毯的外观设计。这是因为相同或相近种类的外观设计产品，对消费者来讲是可以选择和替代的，对生产者和销售者来讲是具有竞争关系的。
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