外观设计并非技术方案,不具有技术特征,因此无所谓技术上的创造性和实用性。因此,外观设计专利授权的实质条件不包括创造性和实用性,而只有新颖性和区别性。
一、什么是新颖性?
对于外观设计而言,新颖性同样要求该外观设计不属于现有设计,也不存在抵触申请。
其中“不属于现有设计”是指在现有设计中没有与之相同或实质相同的外观设计。“不属于抵触申请”是指没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。
外观设计与发明和实用新型的抵触申请大致相同,但是与“现有设计”和“现有技术”存在一些差异。《专利法》第23条第4款规定:现有设计是指申请日以前在国内外为公众所熟知的设计。这意味着与申请日之前已经在国内外公开发表过、使用过或以其他方式为公众所熟知的外观设计相同或实质相同的设计是不具有新颖性的。
二、如何判断其具有新颖性?
(一)第一步先将其对比的范围限于相同或相近种类的产品。所谓的“相近种类产品”是指用途相近的产品。TIPs:如果在申请日之前,他人在既不相同也不相近种类的产品上公开狗相同的外观设计,也不会影响其新颖性。
(二)第二步再将其与现有设计进行对比,看其是否与之相同或实质相同。判断应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力。因为外观设计是对产品做出的富有美感的设计,并不是技术方案,其主要作用在于对消费者产生视觉上的吸引力,因此,应当以消费者作为判断的主体。
(三)最后其一定要遵循“单独对比”的原则,即应当将该项外观设计与一项对比设计进行单独对比,而不能将两项或两项以上对比设计结合起来作为对比的基础。当然,如果一项外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别,同样也不应当获得专利权。
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