先用者被指控专利侵权时该怎么办？_深圳市恒大知识产权服务有限公司

       根据《专利法》第九条第二款的规定，我国专利制度采用先申请制度。但是，对于一项发明创造来说，首先提出专利申请的人不一定是首先作出该发明创造的人，也不一定是首先开始实施该发明创造的人。在某人就一项发明创造提出专利申请之前，可能已经有他人研制开发出同样的发明创造或者已经通过合法途径获知了同样的发明创造，并且已经开始实施该发明创造，或者已经为实施该发明创造做好了必要的准备。那么，当专利权人制止上述行为人继续进行实施行为，或者对其提出专利侵权指控时，先用者该依据何种理由摆脱侵犯专利权的责任呢？

       专利权的保护范围不是无限制的，专利法保护专利权人的合法权益，同时也保护公众实施应用现有技术和现有设计的权利。先用者针对专利权人提出的专利侵权指控时，可以根据《专利法》《专利实施细则》和《专利审查指南2010》等法律法规的相关规定为自己辩解，抗辩其侵权指控。

一、专利“无效”抗辩。

       先用者可以依据《专利法》第二十二条关于新颖性的规定，以该发明创造在申请日之前已经为社会公众所知为由，向专利复审委员会提出专利无效宣告请求。

       采用这种方式能够最为彻底地解决问题。如果能成功地使该专利权被宣告无效，则不仅使先用者本人能够自由地实施该发明创造，而且能使所有公众都能实施该发明创造。

二、现有技术和现有设计抗辩。

       先用者可以依据《专利法》第六十二条的规定，以其实施的发明创造属于现有技术或者现有设计为由，进行现有技术和现有设计抗辩。

       我国专利实行先申请制度隐含了一个基本原则，即公众有权自由实施申请日之前的任何现有技术或者现有设计。现有技术和现有设计抗辩，是指在专利侵权诉讼中，被控侵权物（产品或方法）与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下，如果抗辩人提供相应证据，证明被控侵权物（产品或方法）与一项现有技术或者现有设计等同，则抗辩人的行为不构成侵犯原告的专利权。

三、先用权抗辩。

       先用者可以依据《专利法》第六十九条第二款规定，以申请日之前已经实施该发明创造或者为实施该发明创造做好了必要的准备为由，进行先用权抗辩。

       先用权抗辩是指根据《专利法》六十九条第二款的规定，某项发明创造在专利申请人提出专利申请之前，如果他人已经制造了相同的产品、使用了相同的方法或者已经做好了制造专利产品、使用专利方法的必要准备，则在该发明创造被授予专利权后，他人仍有权继续在原有的范围内制造或者使用该项发明创造，其制造和使用行为不被视为侵犯专利权。
在专利侵权诉讼中，提出先用权抗辩的必要前提条件是在专利申请日之前，抗辩人独立开发研究出其实施的或者准备予以实施的与涉案专利技术相同的技术，或者通过合法手段已掌握与涉案专利技术方案相同的技术并实际制造、使用或已作好制造、使用的必要准备。

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